作者：福建厦龙律师事务所——陈君律师

引语：

经济补偿金是劳动者在劳动权受到侵犯时的”补助“，是我们通常所说的企业的解雇成本，也是企业不可逃避的法定之责。本期我们继续以案例开篇，向大家解释如何确定工作年限、经济补偿金的计算标准和依据是什么，并且向大家详细的介绍2008年1月1日前后经济补偿金的不同。具体的解释，详看下文。

案例：

2003年4月1日，周某入职某集团公司总部工作。2007年10月，该公司准备在外地设立子公司，周某被作为业务骨干抽调到外地，直接负责子公司的筹建，2008年1月，子公司注册成立，周某根据集团公司总部的指派，重新与子公司签订劳动合同，月薪为20000元。2009年5月，因周某在子公司的工作不利，集团总部要求子公司解除与周某的劳动合同，周某对此表示同意。但在确定经济补偿时，双方发生争议。子公司认为周某的经济补偿只能从2008年1月起计算，即支付其1.5个月的工资，由于其实际月工资超过当地2008年社会月平均工资的3倍，即7624元，因此，按月工资7624元计算应支付的经济补偿金为11436元。周某则认为，经济补偿的支付年限应当从2003年4月1日起计算。 

律师点评：

本案的争议焦点在于，周某在集团公司总部的工作年限能否合并计算到子公司的工作年限里。《劳动合同法实施条例》对此作出了明确规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新单位工作的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”也就是说，非劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位工作，除非原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，否则，工作年限是合并计算的。本案中，周某是被集团总部选派到子公司工作的，且总部当时未向其支付经济补偿金，因此，子公司计算其经济补偿金的工作年限应从2003年4月1日起计算。

需要指出的是，新公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》还就何种情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”作出了明确的规定，即“（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（5）其他合理情形。”因此，企业确定员工在本单位的工作年限时，应严格依照法律的相关规定执行，不要试图通过其他方式来逃避经济补偿金的支付年限。

本案中，还涉及一个问题，关于员工在企业设立筹备阶段的工作时间是否计入本单位工作年限。对此，法律没有作出明确规定，实践中，一般认为企业在筹备期尚未取得经营资格，不具备劳动关系主体资格，因此，新入职员工的这部分工作时间不应计入本单位工作年限。当然，本案中，由于周某是被集团总部派到子公司工作的，因此，他的这部分工作时间，即2007年10月—2008年1月，是合并计入子公司工作年限的。

知识拓展：

解除和终止劳动合同的经济补偿金的计算，在实践中一直是比较容易引发争议的。对此，企业HR应全面掌握有关解除和终止劳动合同的经济补偿金计算的法律规定，准确运用相关的计算标准和方法。

一、经济补偿金的基本计算依据

《劳动合同法》第47条规定了经济补偿金的具体计算标准，即按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

二、经济补偿金的支付限制

《劳动合同法》针对月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的高收入人群，在支付经济补偿金时规定了两项限制，分别是对支付数额和支付年限的封顶限制。

1.数额封顶

针对上述高收入人群，经济补偿金的支付标准为当地上年度职工月平均工资的3倍，而非劳动者本人的实际月平均工资。

2.年限封顶

针对上述高收入人群，支付经济补偿金的年限最高不超过12年，即如果劳动者在用人单位的工作年限超过12年的，按12年计算。

三、经济补偿金的分段计算

由于《劳动合同法》关于经济补偿金的规定和原有的规定存在不一致，而《劳动合同法》又不具有溯及既往的效力，因此，法律对于新旧法的衔接做了过渡性的安排。根据《劳动合同法》第97条的规定，跨越2008年1月1日存续的劳动合同，在2008年1月1日之后解除或终止，依照《劳动合同法》第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算；2008年1月1日以前的部分则按照当时有关规定执行。2008年1月1日前，关于经济补偿金的支付标准主要是依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定。

实务中，在涉及分段计算时，就新旧法之间的主要区别，应注意以下几点：

1.2008年1月1日之后，《劳动合同法》新增的需要支付经济补偿金的情形

在以下《劳动合同法》新增加的需要支付经济补偿金的情形下：

（1）劳动者单方解除劳动合同应支付经济补偿金的情形

a.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

b.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

c.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

d.用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

e.用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

f.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

（2）终止劳动合同应支付经济补偿金的情形，具体内容上一篇文章前面已介绍，不再赘述。

小结：2008年1月1日之前，出现劳动者单方解除劳动或者劳动合同终止的情形，不需要支付经济补偿金。2008年1月1日之后，出现上述情形（劳动者单方解除劳动或者劳动合同终止），用人单位要支付经济补偿金，经济补偿金的支付年限自2008年1月1日起计算，2008年1月1日以前的工作年限不予计算。

案例：员工乙，2005年3月31日入职某公司，劳动合同于2009年3月31日到期，公司决定不再续签劳动合同，合同终止前乙的12个月平均工资为3000元/月。

律师分析：乙应得到的经济补偿金为3000×1.5=4500元。因为2008年劳动合同终止不需要支付经济补偿金，因此，劳动合同期满终止的经济补偿金年限从2008年1月1日起计算。

2.高收入员工经济补偿支付标准的不同

2008年1月1日之前，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对于高收入员工经济补偿的支付标准则不设上限。2008年1月1日之后，根据《劳动合同法》的的规定，高收入员工经济补偿金的支付标准一般按照实际工资为准，但不得超过当地上年度职工月平均工资的3倍，超过3倍的按照3倍计算。比如，员工月工资为20000元，当地上一年职工月平均工资为3322元，对于2008年以前的工作年限，经济补偿金的支付标准为20000元；2008年以后的工作年限，经济补偿金的支付标准为9966元。

但是，实务中某些地区，比如北京，对于经济补偿金的计算标准，已经不再分段计算，即统一为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的月平均工资，超过当地上年度职工月平均工资3倍的，按3倍数额封顶支付。

3.支付年限的计算不同

2008年1月1日之前，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，工作时间不满1年的均按1年的标准，也就是1个月的工资支付经济补偿金。2008年1月1日之后，按照《劳动合同法》对于支付年限的规定，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。比如，员工工作1年零4个月的，根据前者，支付标准为2个月的工资。；根据后者，则为1.5个月的工资。

案例：员工甲，2006年8月1日入职某公司，2010年4月25日公司因甲不胜任工作与其解除劳动合同，解除前甲的12个月平均工资为30000元/月，当地2009年社会月平均工资的3倍为10863元。

律师分析：甲应得到的经济补偿金为（30000×2）+（10863×2.5）=87157.5元。其中，2008年以前工作年限为1年4个月，4个月不满1年，但应按1年计算，因此，补偿2个月工资，工资标准为其实际月工资30000元，由此得出（30000×2）。2008年以后工作年限为2年近5个月，5个月不满6个月的，应支付半个月工资的经济补偿，因此，补偿2.5个月工资，工资标准为当地2009年社会月平均工资的3倍，即10863元，由此得出（10863×2.5）。

但是，如果该案发生在北京的话，由于2008年年前及年后都没有超过相应的年限封顶，因此实务中基本就不再涉及分段计算的问题，而直接按照10863×4来计算经济补偿金。

4.支付年限的封顶不同

2008年1月1日之前，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，下述两种情形经济补偿金的支付年限受“最多不超过12年”的封顶限制：（1）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。而2008年1月1日之后，《劳动合同法》仅针对高收入人群的经济补偿金的支付年限做了“最高不超过12年”的封顶限制，除此之外，任何情形下经济补偿金的计算均不限制支付年限。

案例：员工丙，1990年1月1日入职某公司，2009年12月3日，由公司提出，双方协商一致解除劳动合同，合同解除前丙的12个月平均工资为4680元/月。

律师分析：丙应得到的经济补偿金为（4680×12）+（4680×2）= 65520元。其中，2008年以前的工作年限为18年，但由于支付年限受“12个月”的封顶限制，因此，只能按12个月计算经济补偿金；2008年之后的支付年限根据实际工作年限计算，不受限制。

结语：经济补偿金之所以成为劳资双方争议的焦点问题，是因为企业和员工对何种情况下，企业需要向员工支付经济补偿金有很大的认识差异，或者是双方都并不了解。那么这几期的文章，我们意在逻辑的梳理“三金（经济补偿金、赔偿金、违约金）”，使得大家对“三金”有明确的认识。下一期我们继续带大家梳理“三金”中的赔偿金，并且分析经济补偿金和赔偿金这两个概念有什么联系和区别。我们下一期文章见。

福建厦龙律师事务所——陈君律师（牛津大学、剑桥大学访问学者）广西警察学院教师、南宁广播电视台990新闻台律师代表

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专业领域：民商事纠纷、非诉国企业务