是否具有非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向明确性、是否存在个人占有及挥霍等事实、证据进行综合判断。本期，形辩君从查阅的改变公诉机关指控或二审法院改判的案例出发，归纳出十条不认定集资诈骗罪的理由，分享如下。一、客观上没有使用诈骗的方法非法集资，主观目的并非非法占有他人财物，侵犯其所有权，而是企图通过非法集资营利。裁判理由：从表面上看，被告人高远实施了非法占有他人财物的行为，通过非法集资的方式非法占有了他人的钱款，但是，被告人高远行为的目的并非是为了非法占有他人财物，侵犯其所有权，因此，其行为的实质是非法吸收公众存款，而非集资诈骗。理由如下：首先，被告人高远的行为不是以非法占有为目的，而是以非法营利为目的。……被告人高远在“炸会”后尚有 177 万余元集资款无法返还的主要原因是高远利用“邀来”的会款去“上会”，其他会首尚欠其会款 136 万余元，形成了连环的非法债权债务关系，并非是其主观上有非法占有他人会款拒不返还的目的。从被告人高远收到“邀会”款后，将其中的绝大部分款项用于“放会”、“上会”这一事实来看，应当认定被告人高远“邀会”的目的在于通过用邀来的会款去上他人同类型的“邀会”营利。一、二审法院只是注重了高远“邀会”和利用“邀会”所得会款购买房屋、家具、电器等实际占有、使用会款的事实，而忽视了其将“邀会”款“上会”的行为。我们不能简单地以客观上不能归还来认定行为人主观上的“非法占有目的”，高远“上会”的行为正说明其像其他会民一样希冀通过“经济互助会”这种形式取得高额尾息、获取利益，而非非法占有集资款。其次，被告人高远在非法集资的过程中没有使用诈骗的方法。虽然是否使用诈骗方法不是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的根本区别，但未使用诈骗方法的非法吸收公众存款行为却可以肯定不是集资诈骗行为。……由于参加“经济互助会”的会首和会民对于“经济互助会”的运作方式都心知肚明，因此，被告人高远并没有虚构事实、隐瞒 真相。再次，高远行为性质的认定，应从犯罪构成的具体要件出发，实事求是地予以认定，而不能唯结果论。本案参加“邀会”的人数众多，损失会款巨大，严重破坏了当地的金融秩序，并引发了许多其他后果，先后有多名会民自杀或致残，案件在审理过程中也有许多会员上访闹事，要求严惩高远并保护他们的利益。但是，出现这种严重后果不仅仅是高远自身的原因，会民为谋取不正当利益非法“上会”，当地政府及有关部门监管不力也是重要原因。本案造成的严重后果不能成为影响案件定性的事实因素，而只能作为量刑情节予以考虑。决定高远行为性质的是其主观上的非法营利目的和客观上非法集资并严重扰乱金融秩序的行为。
二、没有使用刑法意义上的诈骗方法非法集资，无个人占有及挥霍资金，从整体资金规模、归还能力、损失后果等方面看，都没有非法占有目的。《人民司法》2020年第29期，一审：（2019）京03刑初62号评析：第一，刘包彦没有采用诈骗的方法非法集资。本案存在真实的投融资项目，且对每个项目有真实的资金投入。从三个项目的后期运作及还款看，其中一个融资方已经还本付息。针对两个项目融资方存在欠款的情况，刘包彦积极提起民间借贷诉讼，主张债权。虽然在其中的户外广告项目中，房产抵押解除后还继续募集资金，但对该项目有真实投入，且其余两个融资项目尚在回款过程中，该行为系正常的经营管理活动，不应认定为刑法意义上的使用诈骗方法非法集资。第二，刘包彦没有以非法占有为目的募集资金。刘包彦在三个项目的资金使用上存在相互挪用的情况，但应从整体上看资金的使用和去向，不应具体拆分每个项目看资金的使用情况，相互挪用的行为不能证明其具有非法占有的目的。首先，从整体资金规模看。……从上述分析可以看出，刘包彦将募集的绝大部分资金投资于三个项目，项目的回款与给投资人返本付息规模相当，剩余资金主要用于支付公司日常经营费用及给销售人员提成等支出，资金去向基本是明确的。其次，从归还能力看。……而本案中，刘包彦对外融资项目的收益率可以覆盖利息及运营成本，归还投资人本息不是通过借新还旧的方式来实现的，其基本具备相应还款能力。再次，从损失后果看。本案大部分投资人已经获得还本付息。根据现有的银行交易记录以及对相关账目的审计显示，投资人的钱款不能返还的主要原因是两个项目方欠款。……如果两个案件能顺利执行，则投资人基本能挽回损失。第三，无个人占有及挥霍。……刘包彦不符合《非法集资解释》第4条中具有非法占有目的的情形，现无充分证据证明刘包彦有肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还或者有携带投资款逃匿等行为。三、发布假标融资数额小，项目利润率在市场诸多投资平台中并非过高，行为人本人也未进行大额消费、肆意挥霍或者存在大额资金转移的情况。裁判要旨：原判以涉案平台确有发布虚假标的、陈双对于资金用途及流向均未能进行合理解释、赎楼业务利润低于非法集资的高额利息为由认定陈双具有非法占有的主观故意从而认定其构成集资诈骗罪。经查，陈双自侦查阶段即供述所吸纳的资金除了返还集资参与人的本金、利息外，剩余部分用于公司租房、水电开销、发放工资提成以及其他公司经营使用。从查实的陈双及密切关系人财产状况来看，自2014年开始，陈双并未进行买房、购车等大额消费，也未有证据证实其有肆意挥霍的情况，从审计报告来看亦不能证实陈双进行大额财产转移。关于涉案平台发布虚假标的问题，在案证据显示检察机关曾就15名平台发标人建议公安机关进行核实，公安机关仅核实1名发标人，该名人员系被人假冒身份在融资谷平台上借款，借款金额仅为20万元。相对于本案数千万元的非法集资金额来说，该20万元假标证明力极其有限，不能就此证明陈双或融资谷平台具有非法占有之故意。至于赎楼业务的利润率以及与非法集资发放利息的比较，公安机关未调取赎楼业务的相关资料进行统计以确定贷出金额及利润，而根据诸多集资参与人的证言显示投资融资谷平台利润率约为年化18％左右，该利润率在市场诸多投资平台中并非过高，甚至低于法定高利贷标准，因此无法明显得出赎楼业务利润低于非法集资的高额利息的结论。综上，根据以上事实和证据，无法判定陈双的行为属于最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条八种情形之一，不能认定陈双具有非法占有的主观故意。四、行为人只是公司员工，并非实际控制人或股东，仅领取工资，并无分红，对公司的经营业务和资金流向并无决定权。裁判要旨：关于公诉机关指控被告人赵凯在本案中的行为构成集资诈骗罪，本院认为，被告人赵凯只是三维度公司的员工，并非公司的实际控制人或股东，对公司的经营业务和资金流向并无决定权，在公司领取工资，并无分红，其在案件中的作用和地位与同案被告人阳剑、蒋柱志、盛教等人并无本质区别，故对被告人赵凯应当认定为非法吸收公众存款罪。
五、集资款的去向能够基本查清，未发现行为人有肆意挥霍或携带集资款逃匿的情形，不能充分证明其对集资款具有非法占有的故意。裁判要旨：本案中，被告人周爱红、LINYA0非法集资款的去向能够基本查清，未发现被告人周爱红、LINYA0有肆意挥霍集资款或携带集资款逃匿的情形，现有证据尚不能充分证明被告人周爱红、LINYA0对集资款具有非法占有的故意，公诉机关指控被告人周爱红、LINYA0犯集资诈骗罪，罪名不当，本院依据查明的事实依法予以变更。六、 对于吸收的资金，部分用于支付佣金，部分用于公司生产经营，现有证据未能反映资金有被用作生产经营以外的其他用途。裁判要旨：对于吸收的资金，三分之二支付了佣金，三分之一由正航公司实际支配。对于由正航公司实际支配的部分，陈育群、吴俊喜均反映是投入了公司生产经营，而本案现有证据未能反映该部分资金有被用作生产经营以外的其他用途，无法证明正航公司有非法占有的目的，故不宜认定正航公司的行为属于集资诈骗，又因上已论述正航公司系向不特定的对象吸收资金并承诺附条件回购，故其行为应定性为非法吸收公众存款。……陈育群以他人名义持有正航公司股份，且在正航公司任职经理，自始至终参与了正航公司吸收资金的过程，应作为正航公司的直接责任人员以非法吸收公众存款罪依法追究刑事责任。七、生产经营具有周期持续性，现有证据不足以认定行为人明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款。裁判要旨：因公司生产经营具有周期持续性，现有证据尚不足以认定被告人邹小微明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款，认定被告人邹小微具有非法占有目的的证据尚不充分，不认定其构成集资诈骗罪。八、所借款项用途主要用于公司建设、经营管理、返还本息等，且公司仍存在房产、土地等资产，指控公司不具备偿还能力缺乏相关证据支持。8.东丰县洪利木业有限责任公司、王利东、王丽萍集资诈骗二审刑事裁定书裁判要旨：本院认为，原审被告单位洪利公司从成立开始，原审被告人王利东、王丽萍虽代表公司进行大量借款，但公诉机关并没有确实、充分的证据能够证明原审被告单位、原审被告人借款具有非法占有目的。所借款项用途主要用于洪利公司的建设投入、购买原材料和支付相关管理费用、返还本息等；从扣押清单、评估报告等相关证据看，洪利公司仍存在房产、土地等资产，指控原审被告单位不具备偿还能力缺乏相关证据支持。综上，抗诉机关、吉林省人民检察院认为原审被告单位洪利公司、原审被告人王利东、王丽萍的行为构成集资诈骗罪的抗诉意见，无确实充分证据支持，不予采纳。九、现有证据不能证实公司非法集资之前的经营状况是否为资不抵债，且行为人没有携带集资款逃匿或者将集资款用于违法犯罪活动，而是将集资款用于返款派息、公司生产经营以及归还债务。9.杜长锡、杜志刚非法吸收公众存款案一审刑事判决书裁判要旨：侦查机关未能对腾翔公司在2014年8月非法集资之前的债权、债务进行司法鉴定，现有证据不能证实腾翔公司于2014年8月非法集资之前的经营状况是否为资不抵债。……以上事实证实，被告人杜长锡、杜志刚没有携带集资款逃匿或者将集资款用于违法犯罪活动，而是将集资款用于向被害人返款派息、公司的生产经营以及归还公司、个人债务，而且将集资款用于归还公司债务也属于公司进行生产经营的方式和范围，并且本案现有证据不能证实二被告人的行为有违反《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款：“……”的规定，因此二被告人的非法集资行为不具有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗罪。十、行为人是否使用诈骗方法募集资金，对于推定非法占有目的不具有决定性意义，而在案证据不足以认定用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，更不能认定行为人将集资款项全部或者大部分用于个人占有或挥霍。裁判要旨：根据庭审查明的事实，法庭认为，本案应整体认定构成非法吸收公众存款罪。具体理由如下：首先，行为人是否使用诈骗方法募集资金，对于推定非法占有目的不具有决定性意义。在集资过程中，虽然行为人使用了诈骗方式，但目的如果是为了融资经营，不能认定具有非法占有目的。单纯以诈骗方法替代非法占有目的的认定，或者单纯根据损失结果客观归罪，均不符合主客观相一致的原则。其次，行为人是否明知没有归还能力，是判断非法占有目的的重要标准。根据相关司法解释的规定，对于行为人集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以推定行为人明知没有归还能力。……在案证据能够证实涉案部分资金用于投资、经营，其中，既有用于被告人自身项目经营，也有对外投资、短期借款等。控方指控马速村、孙世伟个人决策将吸收的巨额资金中绝大部分未用于项目实际经营活动，但并未提供确凿、充分证据予以证实。故根据在案证据，不足以认定用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例。第三，从资金去向和用途来看，不能认定被告人将集资款项全部或者大部分用于个人占有或挥霍。在案证据证实，在公司转让后，马速村自北京公司转走资金1.27亿元。法庭认为，目前没有任何证据证实双方意图通过公司转让，共谋诈骗投资人资金，如果抛开集资的非法性来看，双方股权转让行为属于正常民事转让行为。马速村转走资金的行为虽然会导致后续兑付压力增大，是导致资金崩盘的原因之一，但其转走资金系为了实现债权，并非无中生有，不能认定为诈骗。另查，在公司转让前，马速村二次自公司转走资金6000余万元用于购置房产，从本案总体融资规模和返利规模来看，不能认定马速村将集资款项全部或者大部分用于个人占有或挥霍。
