建设工程施工合同中，发包人是否可以任意解除合同？

（最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要）

【基本案情】

A公司与B公司签订了有效的建设工程施工合同，约定A公司将工程发包给B公司，后B公司依约进场施工。施工过程中，A公司向B公司发送解除合同通知书，随后向法院起诉，请求解除建设工程施工合同，并要求B公司限期退出场地。B公司以A公司无正当理由解除合同为由，请求法院驳回诉讼请求。

【法律问题】

建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解约权？

【不同观点】

甲说：肯定说

建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。建设工程施工合同为特殊的承揽合同，根据《民法典》第808条的规定，应适用承揽合同的相关规定，故建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。此外，承揽合同履行过程中需要双方履行协助义务，在定作人拒绝由承揽人完成工作时，司法强行要求双方继续履行，有违该类合同的本质，客观上也无法实际履行。

乙说：否定说

建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权。一是从体系解释看，《民法典》已经就建设工程合同中发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故《民法典》第787条关于定作人任意解除权的规定原则上不适用于建设工程施工合同。二是从立法目的看，定作人任意解除权的制度目的是减少损失、防止浪费。如果允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除权制度的立法目的相悖。三是从公平角度看，目前我国建筑市场上承包人多处于相对弱势地位，如果再赋予发包人以任意解除权，则双方地位失衡将进一步加剧，使承包人处于更不利地位，有违公平原则。

【法官会议意见】

采乙说，建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。

建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条（编者注：对应《民法典》第787条）的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条（编者注：对应《民法典》第808条）还规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同系特殊的承揽合同，原《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据原《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。2005年1月1日起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于原《合同法》第94条法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制，实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同，故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。

【意见阐释】

一、《民法典》中的合同任意解除权

《民法典》合同编第一分编“通则”中分别规定了合同的约定解除权（第562条第2款）和法定解除权（第563条第1款），在约定或者法定条件成就时，享有解除权的一方可以解除合同。同时，《民法典》合同编第二分编“典型合同”中又分别规定了多种任意解除权，享有解除权的一方无须任何理由即可解除合同，随时脱离合同的约束。

《民法典》中的合同任意解除权，大致可以分为两类：一是不定期继续性合同中的任意解除权，其目的是在以持续履行债务为内容的不定期合同中，避免当事人无限期地受到合同约束，任何人都不能根据合同被另一个人永久地拘束，防止逸出个人自主决定的范围。《民法典》第563条第2款规定：“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”这实际上是所有这类任意解除权的一般性规范。《民法典》中关于此类合同任意解除权的规定，包括第675条后半句（借款）、第730条（租赁）、第899条第2款（保管）、第914条（仓储）、第948条第2款（物业服务)、第976条第3款（合伙）、第1022条第1款（肖像许可使用）。二是特定类型的服务合同中的任意解除权，主要包括承揽性服务合同和委托性服务合同，任意解除权主体根据服务合同类型和政策考量而有所不同。此类合同任意解除权的合理性在于，承揽性服务合同与委托性服务合同大多建立在对当事人特殊信赖的基础上，如当事人之间的信任有所动摇，无论是否有确凿理由，都应允许解除合同，否则将可能招致不良后果，影响合同订立目的的实现。《民法典》中对于此类合同任意解除权的规定，包括第787条（定作人)、第816条（旅客）、第829条（货运托运人）、第899条第1款（寄存人）、第933条（委托人和受托人）、第946条（业主）。

二、《民法典》中的定作人任意解除权

《民法典》第787条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”该条即为定作人任意解除权的规定，系在原《合同法》第268条的基础上完善而成。原《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”《民法典》第787条在原《合同法》第268条的基础上，增设了行使时间的限制，使定作人仅能在“完成工作前”任意解除合同。这与《日本民法典》第641条、《德国民法典》第649条以及我国台湾地区所渭的“民法”第511条关于定作人任意解除权之规定大致相同。

结合立法机关对于原《合同法》第268条和《民法典》第787条的释义来看，定作人任意解除权制度目的主要有二：一是为保护定作人利益。定作人任意解除权是大陆法系各国和地区民法典中普遍规定的一项制度，因为承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的，承揽人根据定作人的指示进行工作，如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作，则应当允许定作人解除合同。立法之所以只赋予定作人任意终止合同的权利，而未赋予承揽人相同的权利，其理由在于承揽人完成工作仅是为了满足定作人的利益，因此法律不承认承揽人也享有类似的终止权。定作人解除合同的前提是赔偿承揽人的损失。这样处理，既可以避免给定作人造成更大的浪费，也不会给承揽人造成不利。二是为避免资源浪费。承揽合同往往具有较强的专属性，如允许承揽人在完成工作后还可以解除合同，则很可能由于定作成果的专属性而造成浪费，承揽人很难再将原本为定作人完成的工作成果进行处置，这与《民法典》所倡导的绿色原则、充分发挥物的效用的理念都不相符。

三、体系解释：建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权

正确理解和解释法律是准确适用法律的基本前提，而体系解释和体系思维对于正确理解和解释法律条文至关重要。依据体系思维的要求，司法机关在解释特定法律条文时，应将整个法律秩序视为一个逻辑和意义的统一体和由相互协调的价值标准所组成的有序的规范结构，纵观若干相关法律规范，厘清法律规范间的意义脉络，确立相关法律规范在规范群、法典、部分领域乃至整个法律体系中的地位，在此基础上方能正确把握规范的意旨，进而作出正当的裁判。发包人是否享有任意解除权，实际上是对《民法典》第808条的理解问题，而这需要结合《民法典》中的合同解除制度、特别是第787条定作人任意解除权和第806条第1款发包人解除权制度整体来进行解释。

第一，《民法典》合同编第十八章对于发包人解除权已有明确规定，并无适用第808条的必要。《民法典》合同编第十七章承揽合同中第787条规定了定作人任意解除权：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”而《民法典》合同编第十八章“建设工程合同”并无类似规定，但该章最后一条，即第808条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”就其性质而言，《民法典》第808条属于准用性法律规范，其合理性在于，建设工程施工合同本质上属于承揽合同，对于承揽合同和建设工程施工合同均应适用的法律规范，《民法典》通过第808条指引至“承揽合同”章而避免条文规范的冗杂重复，保持法律体系的简洁明了。依据《民法典》第808条规定，建设工程施工合同适用承揽合同有关规定的前提是“本章没有规定”，但《民法典》第806条第1款已经对建设工程施工合同中发包人的解除权作出了具体规定，即“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同”。因此，在发包人解除权问题上，适用《民法典》第808条进而指向第787条的前提并不具备。

第二，定作人任意解除权系“契约必须严守”原则的例外规定，不得扩张解释或者类推适用。诚信原则要求当事人在民事活动中诚实守信、恪守承诺，“契约必须严守”则是诚信原则在合同领域的具体体现。故依法成立并生效的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得随意变更或者解除合同。就此而言，任意解除权是基于效率、自由等价值而在一定程度上对秩序的牺性，是“契约必须严守”原则的例外。原则规范与例外规范在法律效果上相互冲突，故在法律适用关系上，例外规范在符合与原则规范所定条件相对之特别条件时应被优先适用；若无此特别条件，则适用原则规范。除非存在强理由支持先假定，否则人们不应对那些构成一般性规范之例外的法条进行扩张解释或类比，《葡萄牙民法典》第11条、我国《澳门特别行政区民法典》第10条更是明确规定“例外规定不得类推适用”。基于“从宽解释原则性规定、从严解释例外性规定”的要求，在法律并无明确规定的情况下，对定作人任意解除权不得扩张解释或者类推适用于建设工程施工合同。

四、制度目的：建设工程施工合同的特殊性

原《合同法》第268条关于定作人任意解除权的规定，自颁行之初便遭到了批评。例如，梁慧星教授认为，《日本民法典》第641条之所以规定定作人任意解除权，基于当时的社会背景，经济生活比较简单，在承揽方面，没有像现在经济生活中经常需要的承建高速公路、巨型航空器、船舶、建筑物等大规模的承揽活动。在出现大规模承揽活动的今天，依然赋予定作人任意解除权，不符合公平原则。

诚如梁慧星教授所言，建设工程施工合同有别于一般的承揽合同，定作人任意解除权制度不应适用于建设工程施工合同。第一，建设工程施工合同所指向的工作成果是建设工程项目，投资巨大、建设周期长，远非一般或传统意义上普通定作物可比。建设工程施工合同能否得到全面履行，不仅关涉发包人与承包人之间的私益，还关涉材料供应商、购房人等多方主体的利益。第二，《建筑法》《建设工程质量管理条例》等对于建设工程质量有一系列明确而具体的强制性要求，建设工程承揽活动质量标准和规范众多，当事人在工作成果检查验收、交付使用、工程保修等方面的意思自由受到一定限制。发包人（定作人）对于工作成果的具体要求调整幅度极为有限，不同承包人（承揽人）所能提供承揽服务的效果通常并不存在本质性差异，基于定作人利益保护而赋予发包人任意解除权的理据不足。第三，建设工程施工合同的履行具有明显的特殊性，工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程，一旦合同解除基本无法恢复原状。相比一般承揽合同而言，建设工程施工成果相比普通的定作成果更难以流通于市场。如果合同因发包人行使任意解除权而终止，几乎不可能再把施工成果转让给他人，最终结果势必造成社会资源的极大浪费。这与《民法典》基于绿色原则和物尽其用理念而设立定作人任意解除权的制度目的正好相悖。

五、现实考量：发包人与承包人之间的利益衡平

当前我国建筑市场为典型的买方市场，竞争激烈，供求关系失衡，发包人往往利用其优势地位将工程风险转嫁给作为承包人的施工企业，致使建设工程施工合同双方当事人权利和义务实际上不对等，在合同订立阶段承包人处于明显的弱势和不利地位。有的建筑企业为了获得业务，不得不承诺垫资施工、接受迟延付款等较为苛刻的条件。由此带来的后果是，由于建设工程资金结算和支付周期通常较长，大量资金被占用，一些建筑企业为转嫁拖欠工程款的风险，在施工过程中偷工减料，降低质量标准，导致建筑工程存在安全隐患。如果赋予发包人任意解除权，势必进一步加剧发包人与承包人之间的利益失衡，由此产生的风险最终将转嫁给社会，而由材料供应商、购房人等合同当事人以外的主体承担。当风险累积到一定程度，甚至可能会对社会稳定和正常秩序造成破坏，影响社会公共利益。

《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”具体到建设工程施工合同的解除问题，除了应当遵循《民法典》相关规定外，还应当优先受到《建筑法》的规范。《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”据此表明，建设工程施工合同的发包人依法不享有任意解除权。与此同时，建设工程施工合同大多通过招标投标方式订立。《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”如果赋予发包人任意解除权，无异于允许发包人重新挑选甚至不断地更换承包人，不受中标通知书或者合同的约束，显然有悖于前述法律规定。

事实上，在《民法典》施行之前，有的地方法院就已经在适用于当地的司法政策中明确规定建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权。例如，《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第9条规定：“发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（已废止）第4条也明确指出，对于发包人“以《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外”。

需要特别指出的是，建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，并不意味着当事人无法从合同拘束中脱身，承包人仍可以依《民法典》第562条、第563条之规定解除建设工程施工合同，或者依《民法典》第580条之规定请求人民法院或者仲裁机构终止合同权利义务关系。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）

第十一条其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

第七百八十七条 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

第八百零八条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

《中华人民共和国建筑法》（2019年4月23日修正）（节录）

第十五条　建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

《中华人民共和国招标投标法》（2017年12月27日修正）（节录）

第四十五条　中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

【纪要来源】