【裁判要旨】《民诉法解释》及民事诉讼证据规定等司法解释对于司法鉴定启动、鉴定人选任、检材确定等作出了相应规定。当事人自行委托鉴定机构出具的书面意见因所依据的检材本身存在未经质证和人民法院认证的缺陷，容易导致相关意见的客观性、关联性受到影响，根据《证据规定》第41条的规定，另一方当事人如果有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，应予准许。因当事人自行委托鉴定的送检材料未经质证，根据现有证据无法确保其送检材料的真实性，故该次鉴定过程存在重大瑕疵，不能作为定案证据使用。
上诉人（原审原告）：甘肃五谷种业股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河西路859号（黄河印象商务大厦1001室）。
法定代表人：李世晓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾树海，北京市广渡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃鸿泰种业股份有限公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区张肃公路12公里处。
法定代表人：乔喜红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云南芮稼农业科技有限公司。住所地：云南省昆明经开区云大西路39号科技孵化区A幢7楼710A号。
法定代表人：彭会嘉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
上诉人甘肃五谷种业股份有限公司（以下简称五谷公司）因与被上诉人甘肃鸿泰种业股份有限公司（以下简称鸿泰公司）、云南芮稼农业科技有限公司（以下简称芮稼公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院于2021年5月18日作出的(2020)甘01知民初62号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭，并于2022年3月31日询问当事人，五谷公司的委托诉讼代理人贾树海，鸿泰公司、芮稼公司的共同委托诉讼代理人梁顺伟到庭参加询问。本案现已审理终结。
五谷公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判鸿泰公司、芮稼公司停止侵权，不得销售已经使用“WG646”玉米品种（以下简称涉案品种）为亲本繁育的玉米杂交种，连带赔偿五谷公司损失100万元；2.本案一、二审诉讼费用由鸿泰公司、芮稼公司负担。事实和理由：（一）原审判决认定事实不清、证据不足。1.公证邮寄样品与北京玉米种子检测中心标注送样样品的重量存在差异，是因为邮寄样品过程中为避免样品袋破损、增加外包装导致重量增加，对邮寄物品的再包装是物流邮寄物品的必要程序，因此不存在原审判决认定样品重量不一致的情况。北京玉米种子检测中心出具的检验报告“样品描述”中明确记载了“送检样品袋上地点栏标注‘沙井镇东三村’字样，样品包装完好没有破损”。北京玉米种子检测中心标注的送样样品重量是去除包装的样品净重。2.关于“公证邮寄样品时间为2017年9月30日，北京玉米种子检测中心样品检验委托单显示送样日期2017年10月10日”的原因，是因为2017年度国庆放假8天时间导致，不存在原审判决认定的提交时间不能吻合的情况。北京玉米种子检测中心受理检测业务时，要办理《样品检验委托单》等手续，确定委托检测当事人名称、住所、联系人、联系电话、检验内容、检测费等信息。北京玉米种子检测中心确定上述信息后，给待测样品一个编号，形成PDF文件发送当事人，《样品检验委托单》记载的送样日期，是在办理上述样品检验委托单后，一并记载的。当事人盖章后，邮寄回北京玉米种子检测中心。需要说明的是，在甘肃五谷公司盖章处，显示的时间为2017年10月12日，在《样品检验委托单》载明送样日期的10月10日之后，属于正常的业务流程。（二）在鸿泰公司没有相反证据的情况下，原审法院应当采信五谷公司单方委托北京玉米种子检测中心检测后出具的检验报告。1.鸿泰公司申请甘肃省张掖市中级人民法院（以下简称张掖中院）向公证处调取样品，可以证实鸿泰公司认可公证取样样品的真实性、合法性和关联性，公证取样样品不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第三十四条规定的“未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的情形。2.本案不存在民事诉讼证据规定第四十一条规定的“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的情形。鸿泰公司申请重新鉴定的唯一理由是北京玉米种子检测中心标准样品来源问题。北京玉米种子检测中心已于2018年6月20日复函，说明对照样品均为科技发展中心提供的品种权样品。假如存在标准样品问题，北京玉米种子检测中心已经书面答复解决。张掖中院同意鸿泰公司申请重新鉴定的做法错误。假如五谷公司单方委托北京玉米种子检测中心作出的检验报告存在瑕疵，依据民事诉讼证据规定，也应当通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决，不应准许重新鉴定。在没有相反证据的情况下，原审法院应当采信北京玉米种子检测中心出具的检验报告。3.所谓单方委托检测，与人民法院委托检测的区别仅仅在于，一是委托检测单位，二是人民法院从农业部调取标准样品。北京玉米种子检测中心具有司法鉴定资质，甘肃五谷公司单方委托和人民法院委托检测，只是委托主体不同而已，检测方法均为NY/T1432-2014《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》，检测流程等完全一致，农业部库存标准样品“WG646”DNA指纹图谱一致，对于北京玉米种子检测中心出具《检验报告》结果“40个位点差异为0，极近似或相同”没有影响。
鸿泰公司、芮稼公司共同辩称：（一）原审法院以“检验报告记载样品重量与公证书中邮寄玉米样品重量不一致、提交时间不能吻合、该报告是由五谷公司单方委托”作为不采信北京玉米种子检测中心检验报告的理由可能存在瑕疵，但不采信该报告的结果却符合法律规定。1.关于第一次鉴定。五谷公司单方委托北京玉米种子检测中心进行的检测活动最大瑕疵在于没有向植物新品种保藏中心提取涉案品种标准样，其检测所需对照样品据称是由检测机构自己准备的，双方对检测机构的选择和对照样品的客观、公允性、真实性、关联性上存在争议。加之公证取样时，仅仅有封存样品的镜头，没有取样镜头，也没有地头牌、村社农庄、变压器等足以说明公证样品来源的标志性物品说明取样地点系鸿泰公司制种地块。2.关于第二次鉴定。第二次鉴定时，人民法院赴农业农村部植物新品种保藏中心提取了涉案品种的标准样品作为对照样，进行了重新测试。第二次检测分别以公证样品和鸿泰公司与村民封存的样品作为待检样，以涉案品种的标准样为对照样进行对比检测，其结果也与第一次检测结果有很大不同。从使用了农业部保藏中心标准样品作为对照样的第二次检测结果可以看出，第一次没有使用标准样的检测结果显然是有问题的，它并没有检测出差异，而使用了标准样的第二次检测却检测出了差异，面对先后两个检测结果不一致的鉴定报告，如何采信，应当依法认定。3.民事诉讼证据规定第四十条第四款规定：“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定事实的依据”。原审判决对于不采信第一次检验报告的理由也许存在瑕疵，但其不采信的结论却是符合法律规定的，五谷公司单方委托作出的检验报告不得作为认定事实的依据。（二）张掖中院第二次委托农业部植物新品种测试中心出具的检验报告应予采信，本案以五谷公司证据不足驳回其诉讼请求有事实依据和法律依据。原审法院不采信第二次检测报告的结论是错误的，扩大位点检测的说法来自于最高人民法院的司法解释，但DNA指纹方法行业标准从来没有扩大位点检测的规定，从本案实际情况来看，该标准的40个位点是法定的，各位点的DNA指纹也是一次性显现的，检测人员在检测的时候，并不知道其中有两个位点会无法扩增出特异条带，无法扩增出特异条带是检测的结果，而不是过程，当出现上述结果时，原有的化学反应已经结束，不可能在已经反应的药液中再加入其它引物进行再次反应。检测机构的检测是符合规范的，检测机构比较了40个位点，只不过在比较的40个位点中，其中有1个位点有明显差异，有两个位点因没有扩增出特异条带而无法做出判断而已，也就是说，检测机构确实使用了规定的40个引物，对比测试了40个位点，只不过能够做出清晰判断的位点为38个。原审法院对检验报告的解读是错误的，在错误理解基础上做出的不予采信的认定是不妥当的。最高人民法院在92号指导案例“莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案”中指出：“依据中华人民共和国农业行业标准《品种鉴定DNA指纹方法》NY/T1432-2007检测及判定标准，品种间差异位点数等于1，判定为近似品种。品种间位点数大于等于2，判定为不同品种，品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。对差异未点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可以采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。”本案中，以人民法院调取的涉案品种标准样品为对照样的检测结果，撇开无法扩增出特异条带的2个位点不谈，至少还存在确凿无异的1个位点差异。在此情形下，依法应当采用不同的方法进行检测。原审中，为了完成自己的举证责任，鸿泰公司申请人民法院进行重新检测，鸿泰公司有能力并愿意提供东三村生产种子的杂交种芮单26及其亲本用于检测，人民法院也能够继续调取涉案品种的标准样，但由于五谷公司无法继续提供待检样品，致使检测无法进行，造成无法检测的原因在于五谷公司，应由五谷公司承担不利后果。
五谷公司向张掖中院提起诉讼，张掖中院于2018年1月15日立案受理，于2018年10月12日作出（2018）甘07民初11号民事判决。五谷公司不服该判决，提起上诉。2019年3月15日，甘肃省高级人民法院作出（2019）甘民终45号民事裁定，撤销张掖中院（2018）甘07民初11号民事判决，指令原审法院审理。五谷公司起诉请求：1.判令鸿泰公司与芮稼公司立即停止侵权，不得销售已经使用涉案品种为亲本繁殖的玉米杂交种；2.判令鸿泰公司与芮稼农业公司赔偿五谷公司损失100万元。事实和理由：五谷公司培育的涉案品种于2015年9月1日依法取得植物新品种权。2017年8月，五谷公司发现鸿泰公司与芮稼公司未经许可，在张掖市甘州区××镇××村（以下简称东三村）使用涉案品种为亲本繁育玉米杂交种，侵害了五谷公司的植物新品种权，应当承担侵权责任。
鸿泰公司原审辩称：五谷公司起诉与事实不符。2017年度，鸿泰公司在张掖市甘州区××镇××村共进行了5个杂交玉米种的生产，其中涉及五谷公司起诉地块生产品种的面积是511.25亩，该地块生产的玉米品种为“芮单26”，鸿泰公司的行为不构成侵权，请求驳回五谷公司的诉讼请求。
芮稼公司原审辩称：芮稼公司未委托鸿泰公司制种，是鸿泰公司在隔离区自作主张，繁殖实验育种生产了部分“芮单26”，收获后鸿泰公司向芮稼公司挂销。因芮稼公司未获得“芮单26”的生产经营许可证，故对购买的鸿泰公司的“芮单26”玉米种子未进行销售，因存储的原因导致种子芽率下降现已全部转商处理。芮稼公司未生产、销售被诉侵权的“芮单26”玉米种子，不构成侵权。
原审法院认定事实：
涉案品种于2015年9月1日经农业部授权取得植物新品种权，品利权号为CNA20100569.7，品种权人为五谷公司。
2017年3月，鸿泰公司与甘州区沙井镇东三村村民委员会（以下简称东三村委会）签订玉米种子生产合同，约定由鸿泰公司提供亲本，双方合作进行杂交玉米种子生产。2017年11月15日，鸿泰公司与东三村委会签订2017年杂交玉米制种结算协议，其中在五谷公司取样地块所种植的品种代号为HT17-9，种植面积为511.25亩。对交售的玉米鲜穗，经鸿泰公司加工后销售给芮稼农业公司。
2017年8月，五谷公司申请甘肃省张掖市忠信公证处（以下简称忠信公证处）进行证据保全。忠信公证处工作人员于2017年8月29日下午到东三村二社杂交玉米制种地，在五谷公司指认区域，地头牌显示种植户为陈建荣的玉米地内掰取玉米鲜穗（亲本）6个予以封存。公证处工作人员对取样、封存等保全过程进行拍照、录像，忠信公证处据此制作了（2017）张忠信公内字第722号公证书（以下简称722号公证书）。
2017年9月30日，五谷公司委托代理人贾树海在甘肃省张掖市邮政局滨河新区营业厅以标准快递邮件方式向北京玉米种子检测中心邮寄玉米样品一袋，张掖市忠信公证处工作人员对邮寄过程进行了监督并制作（2017）张忠信公内字第734号公证书（以下简称734号公证书）。
2017年10月10日，五谷公司委托北京玉米种子检测中心进行品种真实性鉴定并交纳鉴定费4000元。2017年10月16日，北京玉米种子检测中心出具BJYJ201700700899号检验报告，检验结果为待测样品YA6110与对照样品WF89（名称：WG646）比较位点数40，差异位点数0，结论为极近似或相同。
张掖中院审理过程中，鸿泰公司认为五谷公司提交的检验报告没有确定标准样品的来源，要求由农业部提取“WG646”标准样品，与五谷公司公证封存的样品及鸿泰公司在委托东三村生产时封存的样品进行真实性鉴定。2018年6月11日，张掖中院向农业部申请提取了“WG646”标准样品。2018年6月12日，张掖中院委托农业部科技发展中心将五谷公司公证保全的样品与鸿泰公司在东三村制种时封存的HT17-9样品与“WG646”标准样品进行真实性鉴定。2018年7月10日，农业部植物新品种测试中心出具2018-D-0077号检验报告，结果为鸿泰公司在东三村制种时封存的HT17-9样品与涉案品种标准样品检测位点数40，2个位点未扩增出特异条带，1个位点存在异质峰，均不予判定；比较位点数37，差异位点数为1。同日，农业部植物新品种测试中心出具2018-D-0079号检验报告，五谷公司公证保全的样品与涉案品种标准样品检测位点数40，2个位点未扩增出特异条带，不予判定；比较位点数38，差异位点数为l。
原审法院认为，本案的争议焦点为：鸿泰公司与芮稼农业公司是否侵害了五谷公司的涉案品种权。本案中，五谷公司主张鸿泰公司与芮稼农业公司侵害了其涉案品种权，提交722号、734号公证书及北京玉米种子检测中心出具的检验报告为证。722号公证书记载取样地块为东三村二社，地头牌显示种植户为陈建荣的玉米地，该种植户姓名与张掖中院向东三村村委会调取的东三村2017年玉米制种分配方案中HT17-9制种农户陈建荣一致，鸿泰公司对该分配方案亦认可，故原审法院认定722号公证书证据记载的实施证据保全行为的地块为鸿泰公司委托制种地块。北京玉米种子检测中心出具的检验报告记载送样日期为2017年10月10日，样品检验委托单备注标准送检样品为90克果穗；734号公证书记载五谷公司委托代理人自张掖市向北京玉米种子检测中心以EMS快递邮寄送交玉米样品的时间为2017年9月30日，快递单记载物品重量为162克。检验报告记载样品重量与公证书中邮寄玉米样品重量不一致，提交时间不能吻合，结合该检验报告系由五谷公司单方委托，故对北京玉米种子检测中心出具的检验报告不予采信，该检验报告不能证明从鸿泰公司委托制种地块的证据保全玉米样品与涉案品种经鉴定DNA指纹图谱无差异。
根据农业部发布的《玉米品种鉴定DNA指纹方法行业标准》记载，判定是否为同一个品种的标准为利用40个位点的DNA指纹谱带数据进行品种间比较，品种间差异位点数≥2，判定为不同品种;品种间差异位点数=1，判定为近似品种，品种间差异位点数为0，判定为极近似品种。张掖中院审理中，经司法鉴定，农业部植物新品种测试中心出具的2018-D-0079号检验报告记载五谷公司公证保全的样品与涉案标准样品检测位点数40，2个位点未扩增出特异条带，不予判定，比较位点数38，差异位点数为1。该检验报告显示检测中在出现无法判定的情况时未扩大检测位点数，比较位点数不足40，不符合玉米品种鉴定DNA指纹方法行业标准，故对该检验报告不予采信。农业部植物新品种测试中心出具的检验报告比对样品为鸿泰公司提交的样品，无证据证明该样品与其公司2017年在东三村制种有关联，且该检验报告比较位点数亦不足40，不符合玉米品种鉴定DNA指纹方法行业标准，故对该检验报告亦不予釆信。
本案审理过程中，鸿泰公司申请对五谷公司公证保全的样品与鸿泰公司在东三村制种时封存的HT17-9样品与涉案品种标准样品进行田间种植鉴定，因五谷公司公证保全的样品在前述鉴定中已经全部使用，无剩余样品，故本案无法再进行司法鉴定。
综上所述，审查现有证据材料，五谷公司虽主张鸿泰公司与芮稼公司侵害了其涉案品种权，但其提交的证据不能证明其诉讼主张，五谷公司应当承担举证不能的法律后果。
原审法院判决：驳回五谷公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由五谷公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院另查明：
关于五谷公司自行委托鉴定的相关事实。根据734号公证书记载，五谷公司代理人贾树海于2017年9月30日以标准快递邮件方式向北京玉米种子检测中心寄送玉米样品一袋，公证书中所附的邮件详情单（复印件及照片）记载有“162克”“‘WG646’对比真实性鉴定”的内容，未记载玉米样品的来源，也未附样品照片。
关于张掖中院委托鉴定的相关事实。根据农业部植物新品种测试中心出具的2018-D-0077号检验报告记载，检验样品为鸿泰公司在东三村制种时封存的HT17-9样品，对照样品编号为20180460,系五谷公司公证保全的样品，并非涉案品种标准样品，原审法院关于对照样品的查明有误，本院予以纠正。
原审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害植物新品种权纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案被诉侵权行为发生于民法典施行前，故本案应当适用民法典施行前的法律、司法解释。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）五谷公司单方委托作出的检验报告是否应予采信；（二）如不予采信，在人民法院委托农业部植物新品种测试中心进行鉴定但检验报告无明确结论的情况下，应由哪一方当事人承担举证责任。
（一）关于五谷公司单方委托作出的检验报告是否应予采信的问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及民事诉讼证据规定等司法解释对于司法鉴定启动、鉴定人选任、检材确定等作出了相应规定。当事人自行委托鉴定机构出具的书面意见因所依据的检材本身存在未经质证和人民法院认证的缺陷，容易导致相关意见的客观性、关联性受到影响，根据民事诉讼证据规定第四十一条的规定，另一方当事人如果有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，应予准许。本案中，虽然五谷公司为确保鉴定材料的真实性及完整性，对其委托鉴定过程中的样品寄送采取了公证保全措施，但公证书未附玉米样品袋的照片，根据公证书记载内容及邮件详情单无法确认上述玉米样品是否为722号公证书所保全的玉米父本，北京玉米种子检测中心出具的检验报告中也仅描述了送检样品袋上地点栏标注“‘沙井镇东三村’、样品包装完好没有破损”字样，无法确认待检样品即公证保全的玉米父本。基于上述理由，本院认为，由于五谷公司自行委托鉴定的送检材料未经质证，根据现有证据无法确保五谷公司的送检材料就是公证保全的玉米父本，故该次鉴定过程存在重大瑕疵，不能作为定案证据使用。鸿泰公司、芮稼公司原审中提出异议并申请重新鉴定的情况下，原审法院予以准许符合法律规定。
（二）关于鉴定意见无明确结论情况下的举证责任承担问题
第一，关于原审法院委托鉴定的检验报告能否采信的问题。本案中，张掖中院依照鸿泰公司的申请委托有鉴定资质的农业部植物新品种测试中心进行了鉴定并出具了检验报告。对于公证保全的玉米父本与涉案品种标准样本的检测，比较位点数为38，差异位点数为1，并注明“2个位点未扩增出特异条带，不予判定”。根据农业部发布的玉米品种鉴定DNA指纹方法行业标准，判定是否为同一个品种的标准为利用40个位点的DNA指纹谱带数据进行品种间比较，品种间差异位点数≥2，判定为不同品种；品种间差异位点数=1，判定为近似品种；品种间差异位点数为0，判定为极近似品种。由于原审法院委托鉴定所检测的比较位点数不满40个，无法确认除已检测出的1个差异位点以外，未扩增出特异条带或存在异质峰的位点是否相同，因此客观上待检样本之间既可能为近似品种，也可能为不同品种，故根据上述检验报告不足以判定被诉侵权产品与涉案品种是否构成近似品种。对于公证保全的玉米父本与鸿泰公司自行封存的玉米父本之间进行的检测，首先，鸿泰公司自行封存的玉米父本的真实性无法确定；其次，如果鸿泰公司自行封存的玉米父本真实，也应当将其与涉案品种标准样品进行对照检测，而不应与公证保全的样品进行对照检测，该次鉴定的对照样品选取错误，无论检测结果为何，对本案定案均无意义。
第二，关于当事人的举证责任承担问题。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十三条规定：“通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素作出认定。”本案中，经鉴定，被诉侵权品种与涉案品种之间已经存在一个差异位点，且有两个位点因“未扩增出特异条带”的原因未能判定，对照位点数不足40，本案情况尚未达到上述规定中“待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值”的条件，在此情况下举证责任并未发生转移，五谷公司仍应就被诉侵权产品与涉案品种相同或近似承担举证责任。由于本案中五谷公司通过公证保全取得的玉米父本样品只有六穗共计两袋，在两次检测中已全部使用完毕，不具备扩大检测位点进行加测或者通过田间种植观测进行判定的实施条件。在此情况下，导致本案事实真伪不明的原因在于五谷公司，应当由其承担举证不能的不利后果。
综上所述，五谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由五谷公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱建国
审 判 员 颜 峰
审 判 员 陈瑞子
二〇二二年六月三十日
法 官 助 理 廖 恋
书 记 员 孙静仪
